編者按：自2011年以來，技(jì )術中立作(zuò)為(wèi)電(diàn)信、互聯網政策的一項關鍵原則被業内認可(kě)。那麽技(jì )術中立原則有哪些具體(tǐ)内涵？不同的内涵選擇對于互聯網、電(diàn)信市場有什麽影響？面臨技(jì )術路線(xiàn)抉擇時，監管與市場的角色如何定位？決策權交給監管還是交給市場？這篇寫于2015年的文(wén)章今天看來仍對互聯網法律法規具有指導意義。
互聯網、電(diàn)信和數據保護法規中的技(jì )術中立原則1
文(wén)/溫斯頓 J·麥克斯韋 （霍金路偉律師事務(wù)所合夥人）、 馬克·布羅（巴黎電(diàn)信公司經濟學(xué)教授）
技(jì )術中立性是歐洲電(diàn)子通信監管框架的關鍵原則之一。該原則于2002年首次引入，并在2009年修訂的歐盟電(diàn)信法律條文(wén)中得以加強。自2009年《歐盟電(diàn)信法》修訂以來，歐洲所有的頻譜授權都應該是“技(jì )術中立”的。
自2011年以來，技(jì )術中立性也被公認為(wèi)互聯網政策的一項關鍵原則2。這一概念目前出現在拟議的《歐盟數據保護條例》3和拟議的《歐盟網絡和信息安(ān)全指令》4（所謂的NIS指令）中，這兩項指令均可(kě)能(néng)在2015年通過（編者：目前兩項條例均已通過）。技(jì )術中立是個好想法，但其含義并不明确。本文(wén)目的是解讀技(jì )術中立的概念，并揭示其在不同背景下的意義與作(zuò)用(yòng)。
技(jì )術中立三種不同的含義
根據研究範圍的不同，技(jì )術中立性可(kě)以有三種不同的含義：
o 含義1：
技(jì )術中立是指旨在限制負面外部因素(如無線(xiàn)電(diàn)幹擾、污染、安(ān)全)的技(jì )術标準應說明所要達到的結果，但應允許公司自由地采用(yòng)任何最适合的技(jì )術來達到此結果。
o 含義2：
技(jì )術中立意味着無論使用(yòng)何種技(jì )術，都應适用(yòng)相同的監管原則。條例不應針對特定技(jì )術起草(cǎo)。
o 含義3：
技(jì )術中立意味着監管機構應避免利用(yòng)監管作(zuò)為(wèi)手段，将市場推向監管者認為(wèi)最佳的特定結構。在一個高度動态的市場中，監管者不應試圖挑選技(jì )術赢家。
在實踐中，含義1和含義3可(kě)以重疊。監管機構可(kě)以将特定的技(jì )術解決方案（如無線(xiàn)電(diàn)幹擾）作(zuò)為(wèi)限制有害外部性的手段（含義1），也可(kě)以将其作(zuò)為(wèi)以某種方式構建市場的一種手段（含義3）。下文(wén)中将更詳細地解讀技(jì )術中立的這些含義。
含義1：技(jì )術中立性用(yòng)于旨在限制不良影響的标準中
技(jì )術中立性可(kě)與旨在限制負面外部因素的标準一起使用(yòng)，這些标準可(kě)能(néng)是為(wèi)了保護環境，增強汽車(chē)安(ān)全或限制無線(xiàn)電(diàn)幹擾而設計的标準。
在此背景下，技(jì )術中立性是“性能(néng)标準”的代名詞，性能(néng)标準是描述預期輸出（例如無線(xiàn)電(diàn)幹擾量）的标準，但不強制規定于某一特定技(jì )術（例如GSM或UMTS）。
性能(néng)标準的概念是在20世紀80年代美國(guó)“更好的監管”運動背景下發展起來的。性能(néng)标準被認為(wèi)比所謂的“設計标準”更有效，因為(wèi)性能(néng)标準給予受監管實體(tǐ)自由選擇權，以選擇最适合實現标準所規定結果的技(jì )術5。
相比之下，設計标準包含了監管機構作(zuò)出的技(jì )術選擇，而這些技(jì )術選擇可(kě)能(néng)很(hěn)快就會變得過時和低效。此外，設計标準可(kě)能(néng)會損害競争，因為(wèi)設計标準會以犧牲其他(tā)競争性解決方案為(wèi)代價而鎖定某些技(jì )術。監管機構對技(jì )術的選擇也可(kě)能(néng)受到行業巨頭的掌控，因為(wèi)這些巨頭擁有為(wèi)某種特定技(jì )術解決方案進行遊說的資本。2011年，美國(guó)總統奧巴馬在關于良好監管原則的行政命令中重申，美國(guó)政府應在可(kě)行情況下，盡可(kě)能(néng)采用(yòng)性能(néng)标準6。
性能(néng)标準可(kě)能(néng)更難以理(lǐ)解和應用(yòng)，尤其對于小(xiǎo)型公司而言7。如果一個标準要求安(ān)裝(zhuāng)某一特定的部件，那麽公司就不難理(lǐ)解和采用(yòng)該标準。相反，在執行性能(néng)标準時，公司或許隻能(néng)猜測哪種技(jì )術可(kě)能(néng)會導緻标準中規定的産出。
為(wèi)了解決這一問題，特别是對小(xiǎo)公司而言，一些技(jì )術中立的法規列舉了能(néng)夠滿足标準所述産出的技(jì )術範例，同時為(wèi)其他(tā)類型的技(jì )術敞開大門。技(jì )術選擇還可(kě)在自我監管或共同監管等方案中進行。在《歐洲數據保護條例》中，對于 “設計隐私權”的實施方面設想了此種方式8。
使用(yòng)性能(néng)标準會增加監管機構的核查和執行成本。因此，在難以核查标準遵守情況及負面外部性有關的風險較高的場景，例如在核電(diàn)廠安(ān)全标準方面9，性能(néng)标準可(kě)能(néng)不适合。但總而言之，性能(néng)标準（含義1中的技(jì )術中立）通常會促進創新(xīn)，提升效率10。
含義2：技(jì )術中立界定監管範圍
使用(yòng)技(jì )術中立的第二個背景是界定監管的範圍。在電(diàn)子通信領域，2002年《歐洲框架指令》将“技(jì )術中立”作(zuò)為(wèi)歐洲電(diàn)信部門監管的指導原則之一11。在任何可(kě)能(néng)的情況下，監管機構要确保其所制定的規則是“技(jì )術中立的”。在2002年《歐洲框架指令》執行中，技(jì )術概念的設計首先是為(wèi)了反映電(diàn)子通信網絡和服務(wù)之間的融合現象11。其想法是，監管機構将對所有類型的電(diàn)子通信網絡和服務(wù)應用(yòng)相同的市場分(fēn)析和補救原則。
在2002年，這種統一的監管方式是革命性的，因為(wèi)以前每一種網絡（公共交換電(diàn)話網、有線(xiàn)電(diàn)視網絡、移動網絡）都遵守不同規則12。而根據歐洲“技(jì )術中立”的辦法，所有網絡和服務(wù)都要接受同樣的基于競争法的檢驗，通過這種檢驗，監管機構确定相關市場和市場主導者，并采取适當的補救措施解決長(cháng)期存在的競争問題。這種市場分(fēn)析過程往往導緻不是技(jì )術中立的市場定義和補救措施。例如，零售移動服務(wù)通常不被認為(wèi)是固定線(xiàn)路服務(wù)的替代品，導緻得出結論認為(wèi)它們屬于不相關的市場。這又導緻了關于市場支配地位和補救措施的不同結論。因此，歐洲的移動運營商在零售層面一般不受經濟監管，而在固定電(diàn)話市場上，現有運營商一般要承受很(hěn)大的監管負擔。補救措施在技(jì )術上也不是中立的。例如在有線(xiàn)電(diàn)視網絡上規定其具有大規模流量接入或本地環路解綁等接入義務(wù)，對其它類型的網絡則不适用(yòng)。
2009年，技(jì )術中立的概念在歐洲被推到了一個新(xīn)的高度。根據2009年《更好的監管指令》13，歐洲立法者規定了一項原則，除非在有限的情況下，頻譜牌照應在技(jì )術上保持中立。這意味着監管機構不能(néng)再将某一特定技(jì )術強加給移動運營商。理(lǐ)論上，持有舊2G GSM頻譜牌照的移動運營商應該能(néng)夠在該頻譜上部署4G LTE技(jì )術。2009年的指令導緻在歐洲引發了一波“頻譜重新(xīn)分(fēn)配”的浪潮。運營商不得單方面改用(yòng)新(xīn)技(jì )術，必須征得監管機構的許可(kě)。監管機構随後會評估技(jì )術轉換是否會擾亂相關零售市場的競争，如有必要，監管機構會重新(xīn)平衡頻譜分(fēn)配，以維持公平的競争環境。對于頻譜牌照而言，“技(jì )術中立”更類似于“性能(néng)标準”，即我們定義中的含義1。
對于頻譜牌照，2009年《更好的監管指令》進一步建議“服務(wù)中立”原則。這項原則意味着頻譜牌照持有人所提供的服務(wù)類型不應受到限制。理(lǐ)論上，這些服務(wù)包括移動人際通信、固定通信甚至廣播服務(wù)。實際上，由于頻譜被劃分(fēn)成不同的區(qū)段的方式，服務(wù)中立的概念不易應用(yòng)于在頻譜牌照中。頻譜信道的擁有機構将預先決定提供哪類可(kě)用(yòng)的服務(wù)類型。例如，包含返回路徑的雙工信道的分(fēn)配事實上意味着服務(wù)很(hěn)可(kě)能(néng)是雙向通信，而不是廣播。這一原則在某種程度上也适用(yòng)于技(jì )術中立。頻譜分(fēn)配的組織方式，包括保護頻帶的大小(xiǎo)和幹擾規則，将在很(hěn)大程度上預先決定運營商可(kě)以部署的技(jì )術類型。決定如何劃分(fēn)頻譜并分(fēn)配給運營商的技(jì )術工程師，需要提前考慮到一種或多(duō)種技(jì )術。
在含義2的背景下，技(jì )術中立性給監管機構帶來可(kě)觀的利益，因為(wèi)它使監管者能(néng)夠适應新(xīn)技(jì )術，而不必關心管轄範圍的問題。《聯邦貿易委員會法》第5條禁止不公平和欺騙性做法，是技(jì )術中立規則的一個例子。聯邦貿易委員會法可(kě)以将該規則适用(yòng)于新(xīn)技(jì )術和新(xīn)商業模式，而不必擔心逾越聯邦貿易委員會法的司法界限。在這個意義上，未來《歐盟數據保護條例》也将是技(jì )術中立的14。
技(jì )術中立性賦予監管者的靈活性，可(kě)以幫助他(tā)們向被監管實體(tǐ)施壓，促使它們找到自我監管的解決方案。監管者可(kě)以利用(yòng)未來監管的威脅作(zuò)為(wèi)一種激勵，推動市場走向自我監管或聯合監管的解決方案，這可(kě)能(néng)比命令和控制監管更加有效。如上所述，拟議的《歐盟數據保護條例》在“設計隐私權”的背景下設想了這類共同監管解決方案15。
技(jì )術上中立的法規賦予監管機構具有靈活性，但這種靈活性可(kě)能(néng)會鼓勵監管機構在出現需要糾正的長(cháng)期市場失靈的證據之前，過早地将其權力擴大到新(xīn)興市場和技(jì )術上16。從這個意義上說，技(jì )術中立可(kě)能(néng)會鼓勵對新(xīn)興市場的過度監管。歐洲立法者意識到此風險，在《電(diàn)子通信框架指令》中列入了一項聲明，即競争性市場或新(xīn)興市場不應受到事前監管16。因此，在實現保持技(jì )術中立的同時，還需要适當的監管約束。
同樣，當技(jì )術中立對适用(yòng)于新(xīn)技(jì )術的監管範圍方面造成不确定性時，企業可(kě)能(néng)會通過推遲投資來應對這種不确定性。
一些歐洲現有運營商抱怨說，在歐洲對新(xīn)光纖網絡中應用(yòng)接入補救措施方面的不确定性抑制了投資決定。這反過來又在歐洲引發了關于某些新(xīn)興網絡技(jì )術是否應該獲得“監管假期”的争論。在美國(guó)，對于移動運營商是否應遵守網絡中立規則的問題也提出了類似的論點。
含義3：技(jì )術中立（或不中立）可(kě)用(yòng)于推動市場向決策者認為(wèi)合适的方向發展
例如，監管機構可(kě)能(néng)對光纖網絡的建設産生特别的願景。為(wèi)了實現這一願景，監管機構可(kě)能(néng)采用(yòng)非技(jì )術中立的規則。在某些情況下，實現監管機構的願景的唯一途徑是通過非技(jì )術中立的監管。這種方法的案例是1990年GSM移動電(diàn)話标準的選擇。
實施GSM标準對于發展歐洲市場手機和可(kě)交互操作(zuò)移動服務(wù)的關鍵。強制實施GSM标準是否最終比市場驅動的自願标準效果更好，這不在本文(wén)的讨論範圍之内。問題的關鍵在于，監管機構的目标不僅僅是限制有害的幹預（含義1），而是以某種方式構建市場（含義3）。在這種情況下，非技(jì )術中立的法規是否有用(yòng)，在很(hěn)大程度上取決于決策者的視野是否存在錯誤的風險。在一個技(jì )術變革迅速的快速發展的市場中，監管失誤的風險很(hěn)高，使得非技(jì )術中立的監管具有風險17。
這裏可(kě)以類比一下圍繞政府強制标準（如UMTS）與自願标準（如藍光）的争論。問題是在什麽情況下，政府強制實施的标準比市場主導的标準更可(kě)取。在最近的一篇文(wén)章中，Llanes和Poblete指出，當技(jì )術利益的不确定性很(hěn)高的情況下，市場标準更可(kě)取16。對技(jì )術中立也可(kě)以得出類似的結論：圍繞技(jì )術演變的不确定性越高，在制定标準中保持技(jì )術中立就越重要。在OECD 互聯網政策建議中，技(jì )術中立性旨在解決這一問題。
技(jì )術中立與平台中立
技(jì )術中立性不應與平台中立混為(wèi)一談。一些歐洲政策制定者認為(wèi)，網絡中立性原則不應局限于互聯網接入供應商，還應延伸搜索引擎，App商店(diàn)和社交媒體(tǐ)等大型互聯網平台。其想法是将某種形式的非歧視義務(wù)或“忠實義務(wù)”延伸到這些平台，即使根據競争法這樣做是不合理(lǐ)的。
讓網絡 “技(jì )術中立”的想法表面上似乎有些吸引力。然而，對互聯網平台強加中立義務(wù)可(kě)能(néng)會産生重大不利影響。第一個不利影響是對創新(xīn)的潛在影響。Shelansky18、Manne和Wright19已經表明，在反壟斷補救措施中，處理(lǐ)基于互聯網的新(xīn)商業模式時，監管失誤的風險很(hěn)高。監管機構系統性地傾向于在新(xīn)商業模式中看到反競争行為(wèi)。更重要的是，在所謂的“第一類”錯誤（即當監管機構錯誤地施加補救措施時）的成本要比“第二類”錯誤（即監管機構錯誤地未能(néng)施加補救措施時）高得多(duō)。由此得出的結論，在由于技(jì )術和市場的迅速變化而存在重大不确定性的情況下，監管者應該傾向于不采取任何行動，而不是實施補救措施。在快速變化的市場中，人們認為(wèi)的危害往往由市場來解決，因此沒有必要采取監管補救措施。。
第二個不利影響與言論自由有關。強加“平台中立”将對言論自由和經營自由造成限制，而這兩項權利都是歐洲法院承認的基本權利。在歐洲，電(diàn)視廣播平台可(kě)以受到“必須承載”義務(wù)的約束，但必須承載或其他(tā)公共服務(wù)義務(wù)擴大到互聯網平台的理(lǐ)由尚未提出。音像監管通常是合理(lǐ)的，因為(wèi)音像頻譜稀少，而且預定的音像節目具有“推送”性質(zhì)。這些因素（内容的稀缺性或“推送”特性）在大多(duō)數互聯網内容平台上都不存在。
結論
當美國(guó)考慮改寫其電(diàn)信法律時，含義2所定義的技(jì )術中立性将是一個首要考慮因素。美國(guó)法律是針對特定技(jì )術而制定的，在任何改寫中都應該取消對特定技(jì )術的限制。在歐洲，數據保護法已經是技(jì )術中立了（含義2），這種中立将在新(xīn)的歐盟數據保護條例中得到加強。美國(guó)《聯邦貿易委員會法》第5條在含義2的意義上也是技(jì )術中立的。對于在網絡安(ān)全立法背景下制定的标準（如拟議的歐盟國(guó)家信息系統指令）和“設計隐私權”（根據歐盟數據保護條例）而言，含義1意義上的技(jì )術中立對于鼓勵創新(xīn)和提高效率至關重要。自我監管或共同監管措施可(kě)能(néng)是必要的，以幫助為(wèi)企業提供技(jì )術選擇的指導。最後，在互聯網政策、網絡安(ān)全和電(diàn)信政策中，監管者不應試圖利用(yòng)基于技(jì )術的監管來構建市場（含義3），因為(wèi)這種嘗試在快速變化的市場中可(kě)能(néng)弊大于利。
注釋：
1 這篇文(wén)章的法文(wén)版本發表于法國(guó)電(diàn)信監管局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。
2 經合組織，“經合組織理(lǐ)事會關于互聯網政策制定原則的建議”（2011年12月13）。
3 委員會關于歐洲議會和歐洲理(lǐ)事會關于在處理(lǐ)個人數據和此類數據自由流動方面保護個人的條例（一般數據保護條例）的提案，COM(2012)11 final(2012年1月25号）。
4 委員會關于歐洲議會和理(lǐ)事會關于确保全聯盟網絡和信息安(ān)全的高公共水平的措施的指令的提案，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，《監管及其改革》（哈佛大學(xué)出版社，1982年）。
6 第13563号行政命令，“改進監管和監管審查”（2011年1月）。
7 D.Hemenway，“性能(néng)與設計标準”，美國(guó)商務(wù)部國(guó)家标準局（1980年）。
8 拟議的《歐洲數據保護條例》第30條。
9 Hemenway，“性能(néng)與設計标準”，國(guó)家标準局，美國(guó)商務(wù)部（1980年）。
10 參見D.Besanko，“污染管制中的性能(néng)與設計标準”（1987）34 公共經濟雜志(zhì) 19；和C.Coglianese，J.Nash和T.Olmstead，“基于性能(néng)的監管：在健康，安(ān)全和環境保護方面的前景和限制”，哈佛學(xué)院研究工作(zuò)論文(wén)02-050（2002年12月）。
11 第2002/21号指令。
12 U.Kannecke和T.K？rber，“歐共體(tǐ)電(diàn)子通信監管框架中的技(jì )術中立性：一個被廣泛誤解的良好原則”[2008]《歐洲委員會法律報告書》。330。
13 第2009/140号指令。
14 拟議的歐盟數據保護條例，叙文(wén)13。
15 G.Halftech，“立法威脅”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。
16 電(diàn)子通信框架指令，叙文(wén)27。
17 G.Llanes和J.Poblete，“标準戰争中的聯盟編隊”（未出版手稿，2014年8月）。
18 H.Shelanski，“互聯網的信息，創新(xīn)和競争政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。
19 G.Manne和J.Wright，“谷歌和反托拉斯的限制：針對谷歌的反托拉斯案例”（2011）34哈佛大學(xué)學(xué)報，L.&Pub。政策1。
原文(wén)：
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1